對癥下藥 完善上市公司合規(guī)管理制度

　　近年來，上市公司違規(guī)數(shù)量呈現(xiàn)逐步攀升態(tài)勢。據(jù)證監(jiān)會通報顯示，相比內(nèi)幕交易類案件呈下降趨勢，近兩年信息披露類違法案件保持攀升趨勢，且在案件類型中位居第一。從具體案情來看，系統(tǒng)性、全鏈條惡性造假案件仍時有發(fā)生，主要表現(xiàn)為虛構(gòu)業(yè)務(wù)實施系統(tǒng)性財務(wù)造假、濫用會計處理粉飾業(yè)績等。部分上市公司違規(guī)情況不容樂觀。

　　違規(guī)案件主要有三類

　　一是信息披露違規(guī)案件。資本市場在某種程度上可以說就是一個信息市場，證券法本質(zhì)上就是一部信息披露法，信息披露是對上市公司最基本的要求。信息披露違規(guī)可分為虛假記載、重大遺漏、誤導(dǎo)性陳述、未按規(guī)定披露四種。虛假記載簡單說就是“造假”，把沒有的事說成有，通常有虛構(gòu)收入、利潤、資產(chǎn)、存貨、現(xiàn)金流等，這也是最為常見的。重大遺漏就是該披露的事不披露，有的公司“報喜不報憂”，往往把利空信息，如重大訴訟、公司或其董監(jiān)高的負(fù)面信息等隱瞞不報。誤導(dǎo)性陳述介于上述兩者之間，即雖然披露了信息，但沒有把事情講清楚、完整、全面，容易使人誤導(dǎo)，往往是有意無意地忽視了前提、條件、風(fēng)險等因素。這三種是實質(zhì)性的信息披露違規(guī)。還有一種形式上的信息披露違規(guī)，如沒有符合信息披露的時間要求、違反公平性要求等，這就是未按規(guī)定披露。值得說明的是，雖然日常經(jīng)常提及財務(wù)造假、資金占用、違規(guī)擔(dān)保等事由，但落在證券法上的“抓手”就是信息披露違規(guī)。

　　二是內(nèi)幕交易類案件。簡單說，只有需要披露的信息才可能成為內(nèi)幕信息，進(jìn)而才可能構(gòu)成內(nèi)幕交易。敏感信息只有在披露之前才可能引發(fā)內(nèi)幕交易，如果已披露了則成為公開信息，當(dāng)然也就談不上內(nèi)幕交易。內(nèi)幕信息的源頭在哪里？在上市公司。內(nèi)幕信息的知情人是哪些？主要是上市公司董監(jiān)高、大股東、實控人等“關(guān)鍵少數(shù)”。從實踐來看，更有“關(guān)鍵少數(shù)”利用信息優(yōu)勢借機(jī)牟利。還有一種情況是泄露內(nèi)幕信息，雖然自己沒做交易，但保密不嚴(yán)，有意無意地把內(nèi)幕信息泄露給了親朋好友，引發(fā)他人內(nèi)幕交易。

　　三是資本運作相關(guān)案件。公司既然上市了，就應(yīng)當(dāng)開展相應(yīng)的資本運作，但資本運作也極易引發(fā)違規(guī)。有的上市公司出于提高市值的需求，與市場機(jī)構(gòu)合作，委托其進(jìn)行以二級市場股票買賣為內(nèi)容的所謂“市值管理”，甚至上市公司大股東也出資參與其中。市值管理本身不是壞事，但偏離了正道，那就變成了以“偽市值管理之名操縱市場”，走向違法違規(guī)。另外，在股份回購、定向增發(fā)、股權(quán)激勵、兼并收購等資本運作中也經(jīng)常容易發(fā)生信息披規(guī)、內(nèi)幕交易、利益輸送、掏空上市公司等違規(guī)行為。

　　法律后果嚴(yán)重

　　上市公司違規(guī)行為的法律后果非常嚴(yán)重，除了定向增發(fā)、股票減持等可能受限以及聲譽受損、退市外，最直接的體現(xiàn)在以下四個方面。

　　一是行政處罰。這是最直接的后果。上市公司違規(guī)行為一旦被監(jiān)管查處，將會立即面臨行政處罰。新證券法下相關(guān)法律責(zé)任大大加重。

　　二是自律處分。除行政處罰外，上市公司及相關(guān)人員還要面臨交易所的自律處分，如通報批評、公開譴責(zé)、認(rèn)定為不適當(dāng)人選等，這些紀(jì)律處分對上市公司后續(xù)資本運作或者相關(guān)人員的職業(yè)生涯將產(chǎn)生不利影響，也是不容忽視的。

　　三是民事賠償。新證券法大大強(qiáng)化了證券民事訴訟制度，尤其是以“默示加入，明示退出”特征的證券集體訴訟制度更是威力巨大，康美藥業(yè)案原告達(dá)5萬余名，賠償金額高達(dá)24.59億元，引起廣泛關(guān)注。隨著新司法解釋的不斷出臺，將進(jìn)一步激活證券民事訴訟。市場上已有專門從事證券維權(quán)的專業(yè)律師，只要有上市公司違規(guī)行為被揭露，大概率會發(fā)生民事賠償。

　　四是刑事追責(zé)。隨著刑法和相關(guān)司法解釋的修改、出臺，對資本市場不法追究刑責(zé)的力度也在加強(qiáng)。信息披露罪、背信損害上市公司利益罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)并不高，很容易觸發(fā)；內(nèi)幕交易罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是交易金額50萬元或者獲利、避損15萬元，更是非常低，據(jù)證監(jiān)會通報數(shù)據(jù)，近80%的內(nèi)幕交易案件都被追究刑責(zé)。可見，上市公司相關(guān)違法行為其刑事風(fēng)險是非常高的。

　　提升自身合規(guī)管理意識與能力

　　法規(guī)完善、監(jiān)管從嚴(yán)，這些都是外部環(huán)境。分析部分上市公司違規(guī)多發(fā)的原因，根本還須從內(nèi)部著手。筆者認(rèn)為，可能主要有如下幾點因素。

　　一是公司治理和內(nèi)部控制不完善。經(jīng)過上市過程中的改造、輔導(dǎo)，上市公司按理說股權(quán)結(jié)構(gòu)比較合理、三會運作比較健全，但部分公司是為應(yīng)付監(jiān)管要求而作的“花架子”成分居多。我國上市公司的治理狀況整體仍需進(jìn)一步改善，最突出的問題是難以有效制約控股股東、實控人，尤其是部分民企存在相關(guān)負(fù)責(zé)人“一言堂”的情況。相應(yīng)的，公司內(nèi)控機(jī)制很難制約公司實控人，甚至可以輕易私蓋公章、違規(guī)擔(dān)保、占用資金。如果不真正完善公司治理，上市公司違規(guī)多發(fā)的問題很難徹底遏制。

　　二是合規(guī)意識和能力比較欠缺。部分上市公司實控人、董監(jiān)高是技術(shù)專家、營銷專家，但合規(guī)意識淡薄。對于合規(guī)風(fēng)險，事前未能有效防范，事中缺乏及時監(jiān)控，事后沒有恰當(dāng)處置。一旦面臨監(jiān)管處罰、刑事追責(zé)，則驚慌失措、追悔莫及。近年來，上市公司董事長涉嫌內(nèi)幕交易的案件并非個例。筆者推測，一個上市公司董事長如果其事前知道其行為的嚴(yán)重法律后果，絕大多數(shù)應(yīng)該不會這樣做，因為這是明顯得不償失的、非理性的。

　　三是合規(guī)投入明顯不足。合規(guī)是有成本的，而短期看似乎并沒有直接產(chǎn)出，這導(dǎo)致有的上市公司在合規(guī)事務(wù)中的投入明顯不足。合規(guī)需要投入相當(dāng)人力，并賦予其足夠職權(quán)；應(yīng)建立相應(yīng)組織體系，并嵌入到各項業(yè)務(wù)活動中；應(yīng)聘請外部專業(yè)人士開展合規(guī)培訓(xùn)與輔導(dǎo)，協(xié)助建立合規(guī)體系；要樹立合規(guī)優(yōu)先的理念，對不合規(guī)的業(yè)務(wù)要及時處置等。

　　四是新上市公司缺乏必要的合規(guī)教育。股票實行注冊制以來，每年新上市公司達(dá)四、五百家，但上市以后部分上市公司的實控人、高管還停留在過去的習(xí)慣思維中，仍然以老一套來管理上市公司，很容易把對董監(jiān)高等的合規(guī)要求視為過多的束縛，既不習(xí)慣又不重視，很容易“翻車”。筆者建議，所有新上市公司的董監(jiān)高、大股東、實控人都需要一場扎扎實實的、觸及靈魂的合規(guī)教育。

　　綜上，當(dāng)前法規(guī)要求高、監(jiān)管執(zhí)法嚴(yán)、法律責(zé)任重與部分上市公司合規(guī)的意識和能力跟不上的矛盾較突出，這給上市公司帶來的挑戰(zhàn)必須引起高度重視。上市公司唯有及時因應(yīng)法規(guī)和監(jiān)管要求，切實建立內(nèi)部合規(guī)管理制度，提升自身合規(guī)管理意識與能力，方可為公司持續(xù)健康發(fā)展保駕護(hù)航。