清華大學法學院教授湯欣：進一步重視獨立董事制度建設

　　中證網(wǎng)訊（記者 昝秀麗）作為“康美藥業(yè)案”的連鎖反應，近期多家上市公司披露獨立董事去職，獨立董事履職盡職擔責成為資本市場的熱議話題。清華大學法學院教授、中國上市公司協(xié)會獨立董事委員會主任湯欣近日在接受中國證券報記者專訪時表示，擔任獨立董事是一項嚴肅的莊重使命，在行業(yè)生態(tài)加快重塑的關鍵時期，獨立董事更應三思而后行。他同時建議，進一步重視獨立董事的制度建設，督導上市公司為獨董履職提供良性環(huán)境，為獨董盡責履職“撐腰打氣”。

　　他還透露，最高人民法院正對證券市場虛假陳述民事責任的相關司法解釋進行修改完善，有望對證券法上的責任條款適用給出進一步指導。

　　談獨董擔責：過錯與責任相當

　　中國證券報：近日，廣州中院對康美藥業(yè)特別代表人訴訟案依法作出一審判決，責令*ST康美賠償證券投資者損失24.59億元。公司5位時任獨董被判承擔連帶賠償責任，涉及金額達3.69億元。如何看待這次訴訟的意義和影響？

　　湯欣：康美藥業(yè)證券糾紛案是新證券法下的首單特別代表人訴訟案件，是資本市場史上具有開創(chuàng)意義的標志性案件，尤其在投資者保護方面具有里程碑價值。該判決對于造假公司控股股東、實際控制人和內(nèi)部董事，以及失職中介機構的問責，具有顯著示范意義。法院在一審判決中，區(qū)分獨立董事與非獨立董事的不同情形，判決獨董分別在10%和5%范圍內(nèi)承擔連帶賠償責任，是對新證券法第85條的靈活解釋。

　　鑒于目前獨立董事的履職條件存在諸多現(xiàn)實因素的制約，在類似的巨量索賠個案中，對于那些在日常履職中認真負責、就虛假陳述的發(fā)生沒有故意或重大過失的獨董可考慮進一步合理確定賠償比例，更好體現(xiàn)過錯與責任相當?shù)脑瓌t。

　　中國證券報：如何進一步厘清新證券法中規(guī)定的賠償責任？

　　湯欣：據(jù)悉，最高人民法院正在修改完善證券市場虛假陳述民事責任的相關司法解釋，這將是該項司法文件自2003年制訂以來的重大發(fā)展。

　　在獨立董事的民事責任方面，期待其對于證券法上的責任條款進行合理解釋，一方面為獨董履職維持法律責任的外部壓力，另一方面則對勤勉盡責的獨董提供減免責任的現(xiàn)實機會。

　　回應獨董“離職潮”：宜三思而后行

　　中國證券報：自“康美藥業(yè)案”一審宣判以來，數(shù)十家上市公司相繼披露獨董辭職消息。新舊證券法下，對于獨立董事處罰發(fā)生了哪些變遷？如何看待這一輪獨董“離職潮”？

　　湯欣：新證券法對于虛假陳述上市公司的控股股東、實際控制人和董監(jiān)高以及對于虛假陳述負有責任的中介機構大幅度提高了行政處罰的力度，加之新證券法在代表人訴訟方面的配套規(guī)定，民事責任的威懾也在大幅度增加。

　　個人認為，擔任獨立董事是一項嚴肅的莊重使命，在新證券法施行，特別是標志性案例可能加快行業(yè)生態(tài)重塑的關鍵時期，更應三思而后行。對于大多數(shù)治理良好或雖有瑕疵、但對獨董工作能夠給予配合的公司，持續(xù)勤勉盡責、幫助公司改善工作，防范違規(guī)失范行為，是獨董同仁的職責所在。

　　中國證券報：近期，董責險悄然“走紅”，如何看待該保險產(chǎn)品？

　　湯欣：董責險是發(fā)達市場上的成熟保險產(chǎn)品，通過設計得當?shù)谋ｋU條款，可在合法、合理的原則下為履職過程中就發(fā)行人的虛假陳述不存在故意或重大過失的獨董提供民事責任的部分紓解。

　　董責險不是無原則地屏蔽獨董責任，相反，經(jīng)過良好設計的董責險能夠為獨董履職提供良性的激勵和誘導。建議有條件的上市公司和獨董一道，熟悉董責險的基本原理，在鼓勵和保障獨董勤勉履責的同時，考慮購入合理水平的董責險。

　　建言制度完善：為獨董盡責“撐腰打氣”

　　中國證券報：對于更好促進獨董歸位盡責有什么樣的建議？

　　湯欣：建議監(jiān)管機構和自律性組織進一步重視獨立董事的制度建設，督導上市公司為獨董履職提供良性環(huán)境，為獨董盡責履職“撐腰打氣”�？煽紤]搭建獨董交流互助的專門平臺，協(xié)助獨董提高專業(yè)能力和履職水平、交流履職經(jīng)驗，為在正常履職工作中遭受不公正壓力的獨董提供聲援和幫助。同時，需要建設獨董選聘和考評的獨立性機制，一方面對于不盡責、不理事的獨董進行自律性懲戒，乃至追究其法律責任，另一方面對于積極盡責的獨董也要進行嘉勉。

　　中國證券報：國際上，在獨立董事治理方面有哪些可借鑒的成熟經(jīng)驗？

　　湯欣：歐美發(fā)達國家上市公司獨立或外部董事的法律責任，主要體現(xiàn)為違反商法上有關勤勉義務或忠實義務的規(guī)定，而應承擔的對于公司或股東的損害賠償責任。

　　對若干普通法系和大陸法系國家現(xiàn)有立法及法制環(huán)境的比較研究表明，雖然各國在有關外部董事民事責任的立法規(guī)定上歧異很大，但實踐中均已大幅限制了外部董事的法律責任范圍，除非該類董事從事了不公正的自我交易，或者對于違法行為存在故意或重大過失，否則其在公司法和證券法下的責任是較為有限的。此種比較法上的既有經(jīng)驗值得研究和借鑒，同時對于發(fā)達市場上獨董的聲譽激勵、誠信約束機制也應進行更深入的研究參考。