行政司法雙劍合璧 求解上市公司違規(guī)擔(dān)保頑疾
2019年以來，涉及上市公司的違規(guī)擔(dān)保案件61起，其中有42起被法院判決上市公司應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，占比68.8%。違規(guī)擔(dān)保問題屢禁不止，此前司法判例擔(dān)保尺度不統(tǒng)一遺留的灰色路徑問題是重要因素之一。最高人民法院11月14日發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（簡稱《紀(jì)要》），對公司為他人提供擔(dān)保相關(guān)問題做出裁判指導(dǎo)，肯定了上市公司公告及決策程序的必要性。一方面，明確統(tǒng)一擔(dān)保尺度，令違規(guī)擔(dān)保走上窮途末路；另一方面，明確非善意債權(quán)人將不受保護(hù)，幫助上市公司避開惡意債務(wù)陷阱。
接近監(jiān)管層人士指出，此前對上市公司違規(guī)擔(dān)保的監(jiān)管主要在行政監(jiān)管層次，《紀(jì)要》將行政監(jiān)管升至司法救濟(jì)層面，為打擊上市公司違規(guī)擔(dān)保筑牢“最后一道防線”提供了有力武器。上市公司應(yīng)積極通過訴訟等法律途徑，切實(shí)維護(hù)自身合法權(quán)益；對已判決案件，要通過提出上訴、再審等方式挽回?fù)p失，解決上市公司違規(guī)擔(dān)保頑疾仍需行政司法雙劍合璧�！都o(jì)要》也將倒逼債權(quán)人、上市公司等多方規(guī)范治理，優(yōu)化擔(dān)保生態(tài)，使存量上市公司質(zhì)量有較大提升。
擔(dān)保無序壓垮上市公司
“國內(nèi)的垃圾焚燒爐項目主要是我們和光大環(huán)保等少數(shù)幾家企業(yè)在做，毛利潤率在50%；尾氣除塵項目的毛利潤率在40%，但現(xiàn)在企業(yè)因?yàn)閭鶆?wù)危機(jī)，不符合招投標(biāo)資質(zhì)，只能貼牌生產(chǎn)，毛利潤率大概10%�！痹谑⑦\(yùn)環(huán)保合肥廠區(qū)，生產(chǎn)項目負(fù)責(zé)人劉杰告訴中國證券報記者。
昔日的垃圾焚燒設(shè)備制造龍頭，如今給別人做起了貼牌，提到禍因就不得不提到違規(guī)擔(dān)保。盛運(yùn)環(huán)�，F(xiàn)任董事長劉玉斌表示，截至目前，盛運(yùn)環(huán)保累計違規(guī)擔(dān)保39筆，合計金額21.24億元，30筆已提起訴訟，判決承擔(dān)責(zé)任的計提負(fù)債近8億元。
“一是或有負(fù)債增加誘發(fā)銀行抽貸斷貸壓貸，加劇債務(wù)風(fēng)險；二是信息披露違法違規(guī)公司被立案調(diào)查，影響正常資本市場運(yùn)作；三是公司面臨暫停上市風(fēng)險；四是資金占用加劇違法違規(guī)程度；五是債權(quán)人起訴對公司銀行賬戶財產(chǎn)進(jìn)行凍結(jié)查封，影響項目建設(shè)；六是債務(wù)危機(jī)導(dǎo)致破產(chǎn)重整無法推進(jìn)；七是投資者喪失信心，股價面臨1元強(qiáng)制退市風(fēng)險�！眲⒂癖髮χ袊C券報記者細(xì)數(shù)違規(guī)擔(dān)�！捌咦谧铩薄�
ST中南、*ST剛泰、*ST鵬起、*ST富控等十多家公司近期也因違規(guī)對外擔(dān)保被判公司擔(dān)責(zé)，令經(jīng)營陷入寒冬。專家表示，違規(guī)擔(dān)保問題屢禁不止，此前司法判例確認(rèn)違規(guī)擔(dān)保有效帶來的示范效應(yīng)是一個重要原因。
“根據(jù)公司法等規(guī)定，大股東關(guān)聯(lián)擔(dān)保必須召開股東大會，而上市公司的股東大會決議必須進(jìn)行公告。與此同時，銀行等債權(quán)人對上市公司公告的審查可以隨時隨地進(jìn)行，不產(chǎn)生更多成本，也不存在任何障礙。因此，對于上市公司是否履行了召開股東大會程序、擔(dān)保決議是否真實(shí)等問題，債權(quán)人只要審查上市公司公告即可。但實(shí)踐中，涉及違規(guī)擔(dān)保的案件部分是沒有公告的，銀行等債權(quán)人也沒有審查其是否公告就直接簽了合同�！睒I(yè)內(nèi)人士反映，“因此，如果債權(quán)人連如此便捷的審查流程都未履行，就很難認(rèn)定其盡到了合理的注意義務(wù)，也很難認(rèn)定其為善意。”
《紀(jì)要》明確，應(yīng)區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意，善意則合同有效，反之無效；同時，進(jìn)一步確認(rèn)債權(quán)人根據(jù)上市公司公告訂立的擔(dān)保合同有效。對于上市公司來說，判定是否善意最直接的工具就是公告�！爸皼]有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，此次以座談會《紀(jì)要》形式將公司法、擔(dān)保法、民法總則等串聯(lián)起來公布后，就有了統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人要去看公告，以公告內(nèi)容為準(zhǔn)�！鼻迦A大學(xué)法學(xué)院教授湯欣表示。
接近監(jiān)管層人士指出，法律已設(shè)置最有力防線，下一步行政和司法部門將形成合力，通過行政、司法等手段清除違規(guī)擔(dān)保影響，并將全面排查上市公司及其子公司存量違規(guī)擔(dān)保行為。針對違規(guī)擔(dān)保行為，交易所和證監(jiān)局等監(jiān)管部門將合理利用法律武器維權(quán)，打擊亂象，化解存量風(fēng)險，提高上市公司質(zhì)量。
上市公司如何走出擔(dān)保陷阱
如果上市公司實(shí)際控制人或法定代表人繞過法定程序，利用上市公司擅自為其債務(wù)提供擔(dān)保，其無力償還債務(wù)，上市公司是否為其承擔(dān)償還義務(wù)？
“大股東一人違規(guī)擔(dān)保，損失的是中小股東的利益�！眲⒂癖笳J(rèn)為，《紀(jì)要》出臺對涉及違規(guī)擔(dān)保的上市公司帶來福音�！拔覀兊谝粫r間外聘律師積極商量如何利用《紀(jì)要》規(guī)定化解公司違規(guī)擔(dān)保問題。我們理解只要上市公司對外擔(dān)保所涉合同，與對方簽署合同時上市公司未履行董事會或股東大會決議并予以披露，則擔(dān)保合同無效�！眲⒂癖笳f。
新加坡管理大學(xué)法學(xué)院助理教授張巍指出，上市公司具有特殊性，上市公司負(fù)有嚴(yán)格的信息披露義務(wù)，其章程即在披露之列，上市公司的股東決議也是法定的披露事項。因此，上市公司的擔(dān)保決議應(yīng)由股東大會作出——包括為股東、實(shí)際控制人提供擔(dān)保的情況，以及章程載明一般擔(dān)保亦需經(jīng)股東大會決議，債權(quán)人只有見到相關(guān)股東大會決議公告才有理由相信法定代表人簽訂擔(dān)保合同受到有效授權(quán)。換言之，沒有公告，債權(quán)人就不能被認(rèn)定為善意，也不得主張擔(dān)保合同有效。
“公司存在部分為實(shí)際控制人及關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保，但既未經(jīng)股東大會決議，也未公告的情形。照此標(biāo)準(zhǔn)，我們理解大量的違規(guī)擔(dān)保都可以被認(rèn)定無效，消除上市公司擔(dān)保責(zé)任。公司陸續(xù)還有十多筆違規(guī)擔(dān)保案件尚未審理�！眲⒂癖笳J(rèn)為，《紀(jì)要》的出臺有望幫助公司盡快厘清違規(guī)擔(dān)保責(zé)任，挽回部分損失，進(jìn)入破產(chǎn)重整環(huán)節(jié)�！吧鲜泄救绻嬖诖蠊蓶|資金占用和違規(guī)擔(dān)保，在拿出切實(shí)可行的解決方案之前，證監(jiān)會不會支持公司進(jìn)行破產(chǎn)重整。”
目前，支持和保護(hù)上市公司權(quán)益的判決越來越多。盛運(yùn)環(huán)保目前至少有三單通過司法程序暫時免于承擔(dān)責(zé)任。*ST升達(dá)11月27日晚間發(fā)布公告稱，違規(guī)擔(dān)保判上市公司無責(zé)。本月ST天寶違規(guī)擔(dān)保案也被判無責(zé)。不過，關(guān)于《紀(jì)要》的適用，民二庭負(fù)責(zé)人強(qiáng)調(diào)，《紀(jì)要》不是司法解釋，不能作為裁判依據(jù)進(jìn)行援引。包括盛運(yùn)環(huán)保等在內(nèi)的多家涉及違規(guī)擔(dān)保上市公司實(shí)控人對中國證券報記者表示，期待法院在執(zhí)行過程中能夠采納《紀(jì)要》判定標(biāo)準(zhǔn)。
倒逼多方治理優(yōu)化擔(dān)保生態(tài)
分析人士認(rèn)為，《紀(jì)要》統(tǒng)一擔(dān)保裁判尺度，在對解決上市公司違規(guī)擔(dān)保亂象提供有力支撐的同時，將倒逼多方完善治理，優(yōu)化擔(dān)保生態(tài)。
一方面，對于上市公司而言，將倒逼上市公司建立有效的內(nèi)控機(jī)制，促進(jìn)關(guān)鍵少數(shù)歸位盡責(zé)、共同防范抵制擔(dān)保風(fēng)險。某上市公司董秘對中國證券報記者表示，擔(dān)保作為上市公司慣常使用的資本運(yùn)作手段，很容易逃避制約，淪為“關(guān)鍵少數(shù)”的決定。在目前的上市公司治理結(jié)構(gòu)中，上市公司董事會成員大多來自大股東一方，大股東將董事會投票權(quán)牢牢握在手中，而監(jiān)事會、獨(dú)立董事等權(quán)力制衡機(jī)制形同虛設(shè)�！都o(jì)要》的發(fā)布，可以較好地約束公司大股東和實(shí)際控制人，也對董秘的工作提出了更高要求，同時建議建立相關(guān)制度規(guī)范擔(dān)保行為，進(jìn)一步完善上市公司對外信息披露制度。
另一方面，對于債權(quán)人而言，將引導(dǎo)擔(dān)保問題前置導(dǎo)向。其中，《紀(jì)要》規(guī)定，銀行等債權(quán)人對擔(dān)保要承擔(dān)形式審核義務(wù)。中國人民大學(xué)營商環(huán)境法治研究中心主任葉林認(rèn)為，《紀(jì)要》將對多方治理產(chǎn)生影響�！白鳛閭鶛�(quán)人在接受保函時，應(yīng)有哪些審查義務(wù)，是否召開了股東會等，都將在債權(quán)人內(nèi)部治理當(dāng)中或者作業(yè)過程中慢慢形成規(guī)則，倒逼擔(dān)保生態(tài)優(yōu)化�！比~林說。
業(yè)內(nèi)人士指出，要真正杜絕上市公司違規(guī)擔(dān)保及其危害，司法救濟(jì)、權(quán)利救濟(jì)等是事后補(bǔ)救的關(guān)鍵一招�！都o(jì)要》第21條明確了權(quán)利救濟(jì)的規(guī)則：法定代表人的越權(quán)擔(dān)保行為給公司造成損失，公司請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。公司沒有提起訴訟，股東依據(jù)公司法第151條的規(guī)定請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。“這一點(diǎn)就使得違規(guī)擔(dān)保下法定代表人的責(zé)任有了清楚的法律依據(jù)。”湯欣認(rèn)為，除法定代表人應(yīng)當(dāng)就越權(quán)代表行為承擔(dān)個人責(zé)任以外，通過對于公司法第151條第3款的解釋，應(yīng)當(dāng)允許中小股東代表上市公司對支配公司進(jìn)行違規(guī)擔(dān)保的控股股東和實(shí)控人提起損害賠償之訴。
